A redação final do PL 4.253, de 2020, que dispõe sobre a “Nova Lei de Licitações e Contratos” – atualmente em fase de sanção e veto– traz, de forma expressa, que agentes públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos poderão se defender nas esferas administrativa, controladora ou judicial, por intermédio da advocacia pública.
A previsão estampada no art. 10 do aludido PL já tem suscitado debates nos ambientes acadêmico e institucional, que têm gravitado em torno do alto risco de comprometimento da atuação ordinária da advocacia pública, da possibilidade de surgirem conflitos de interesses com o agente público, em eventuais ações regressivas, de improbidade administrativa ou na esfera penal.
Em ordem de prioridade expositiva, torna-se importante registrar que a possibilidade de defesa estará condicionada à necessária demonstração de que o ato tenha sido praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico e de que o referido parecer tenha apreciado o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade, abrangendo a exposição dos pressupostos de fato e de direito.
E mais condicionantes: o ato questionado pelos órgãos de controle não poderá ser defendido pela advocacia pública se o parecer jurídico não tiver sido elaborado por integrantes dos quadros permanentes da Administração Pública ou se houver provas de atos ilícitos dolosos nos autos dos processos em que eles estiverem sendo apurados, no âmbito judicial ou extrajudicial, atrelando a possibilidade de atuação à demonstração do interesse público envolvido, à impessoalidade, à juridicidade, em consonância, ainda, com o disposto no art. 37, §6º da CRFB/88, art. 6º da Lei n. 4.717/65 e art. 28 da LINDB.
Nesse ponto, percebe-se que o legislador foi claro ao limitar a vedação da atuação aos casos de “dolo”, abrindo margem à interpretação de que “erro grosseiro” não é óbice para defesa do ato pela advocacia pública, o que também é controverso, tendo em vista a existência de diversas ações de improbidade administrativa ajuizadas com base em atos lesivos ao erário praticados com culpa grave.
Aliás, a defesa poderá ser realizada pela advocacia pública ainda que o agente não mantenha mais vínculo funcional com a Administração Pública, desde que, é claro, o ato tenha sido praticado no regular exercício dela, o que parece um esforço hermenêutico de se conformar ao arcabouço principiológico e às diretrizes que direcionam o agir estatal, a exemplo da teoria do órgão ou da imputação.
Isso também tem sido objeto de polêmica, especialmente porque a realidade tem revelado que ações ajuizadas para buscar a responsabilização por atos lesivos ao patrimônio público têm, no polo passivo, em regra, agentes políticos ou “comissionados político-partidários”, agentes sem vínculo funcional efetivo, do que resulta possível concluir que a Administração Pública poderá sofrer o dano e ainda ter que defender, em juízo ou fora dele, o agente a quem é imputada à prática do ato danoso.
É digno de registro o fato de o art. 10 da redação final PL 4.253, de 2020, também diferenciar as esferas administrativa e judicial da controladora, seguindo, assim, os vetores de interpretação estampados nos artigos 20, 21, 23, 24 e 27 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de observância obrigatória na aplicação da “Nova Lei de Licitações”, por força do disposto no artigo 5º do referido PL.
Nesse sentido, se não houver vetos que atinjam os artigos 10 e 53, §1º da redação final do PL 4.253, de 2020, restará outorgada à advocacia pública, regularmente instituída por meio de concurso público específico –desde que superados os filtros constitucionais e preenchidos os requisitos legais– a competência para defesa dos atos praticados no âmbito das licitações e contratos, representação que alcança os processos administrativos de natureza correcional, instaurados por unidades orgânicas que integram a estrutura da Administração Pública, bem como os processos deflagrados fora da estrutura dela, a abranger o processo de controle externo no âmbito dos Tribunais de Contas e os processos judiciais.